Działalność nierejestrowa to ten rodzaj działalności, który można określić potocznym… „ni to pies, ni wydra”. Oczywiście, jest to ten rodzaj konstrukcji prawnej, która w swoich założeniach ma uprościć podejmowanie przez zainteresowanych prac dodatkowych, prac dorywczych, zwiększać przedsiębiorczość i samostanowienie w obszarze zawodowym przeciętnego Polaka. Jednak jak to bywa z tego typu konstrukcjami – gdy postawimy ten twór w relacji z pozostałym przepisami, w tym prawa upadłościowego – robi się z tego solidnych rozmiarów rozgardiasz i interpretacyjne pole do manewru.

Gdy nasz aplikant Krzysztof Sobieraj stworzył obszerny wpis na temat prawa do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej, która działalności nie prowadzi w stosunku do osoby, która prowadzi działalność nierejstrową… w naszej Kancelarii nastąpił rozłam interpretacyjny i powstały dwa obozy. 

Pierwszy z nich stwierdził, że interpretacja Krzysztofa jest jak najbardziej słuszna, ponieważ działalność nierejestrowa to nie jest działalność gospodarcza we właściwym tego słowa znaczeniu, a zatem taki wnioskodawca upadłościowy jest po prostu konsumentem, zatem upadłość konsumencka jak najbardziej wchodzi w rachubę. Natomiast drugi z obozów uznał, że skoro coś ma w swojej nazwie „działalność” to działalnością jest i trudno działalności nierejestrowej odmówić pozostałych przymiotów, które możemy przypisać przedsiębiorcy w rozumieniu Kodeksu Cywilnego. Czy jestem w stanie rozwiązać ten ogólnopolski spór interpretacyjny? Niestety nie i w tym wypadku trzeba będzie użyć ulubionego prawniczego sloganu „to zależy”.

Zacznijmy od tego, dlaczego rozpętaliśmy taką „burzę w szklance wody”. Otóż od tego, czy osoba prowadząca działalność nierejestrową zakwalifikowana zostanie jako przedsiębiorca zależeć będzie możliwość przeprowadzenia procedury upadłości konsumenckiej. Dlaczego to takie ważne? Ktoś mógłby powiedzieć, że upadłość to upadłość i skoro wnioskodawca składa wniosek to niech już sąd rozstrzyga, czy zrobił to we właściwej procedurze – nic przecież nie stoi na przeszkodzie, aby sąd rozstrzygnął czy nazwa pisma w sprawie odpowiada jego treści – zwłaszcza, gdy taki wniosek wniesiony by został przez osobę działającą bez adwokata czy radcy prawnego. A jednak… specyfika postępowań upadłościowych powoduje, że osoba która bez problemu mogłaby przejść przez postępowanie upadłościowe konsumenckie, może nie mieć ogłoszonego postępowania upadłościowego przedsiębiorcy – i nie mam tu na myśli braku zdolności upadłościowej, tj. stwierdzenia czy tę działalność prowadzimy, czy nie, a jedynie koszty samego postepowania.

Nie wymaga specjalnie szerokiej wiedzy okoliczność, że postępowanie upadłościowe przedsiębiorcy jest otwierane wyłącznie w przypadku, gdy majątek pozwala przynajmniej na pokrycie kosztów tegoż postępowania. Co więcej, samo posiadanie majątku, który pokrywa koszty postępowania również może być niewystarczające, bowiem przepisy prawa upadłościowego wyraźnie wskazują, że jeżeli środki z masy upadłości pozwalają pokryć wyłącznie koszty postępowania i nie wystarczają już na pokrycie – nawet częściowe – należności wierzycieli to takie postępowanie nie może zostać otwarte. Innymi słowy, nie masz w majątku odpowiednich środków, to upadłości jako przedsiębiorca nie przeprowadzisz. O jakich sumach mowa? Swego czasu, gdy FixUp Kancelaria stawiała swoje pierwsze kroki mówiło się, że otwarcie postepowania upadłościowego przedsiębiorcy wymaga około 100.000 – 130.000 zł w majątku przedsiębiorstwa. Oczywiście ta suma nie jest sztywna – zdarzały się postępowania, gdzie ta suma była ustalana na kwotę około 65.000 zł… ale też takie, gdzie te sumy znacząco przekraczały kwotę 300.000 zł. Wiadomo, że jest to wyliczane indywidualnie względem każdego przedsiębiorcy. 

No właśnie, tu przechodzimy do sedna sprawy. Trzeba bowiem mieć na względzie to, że w przypadku procedury upadłości konsumenckiej takich dylematów mieć nie musimy. Upadłość konsumencka w przeciwieństwie do upadłości przedsiębiorcy, ma odwrócone cele. W przypadku upadłości konsumenckiej celem głównym postępowania nie jest spłata zaległości względem wierzycieli (zaspokojenie wierzycieli), a oddłużenie zainteresowanego. Zatem, tam gdzie nie ma majątku, braki w finansach uzupełnia Skarb Państwa. By przeprowadzić upadłość konsumencką nie potrzebujemy szczególnych środków ani nie potrzebujemy majątku. Oznacza to, że jeżeli zostaniemy zakwalifikowani jako przedsiębiorca nagle może okazać się, że upadłości nie przeprowadzimy, bowiem nasz brak środków nie byłby przeszkodą przy upadłości konsumenckiej, natomiast przy upadłości przedsiębiorcy już jest.

Prowadzenie działalności nierejestrowej może nastręczać nie lada problemów przy ocenie naszej zdolności upadłościowej jako konsumenta. Choć argumenty Krzysztofa w jego wpisie są jak najbardziej godne przyjęcia za właściwe, to jednak trzeba też spojrzeć na temat od drugiej strony. 

Przede wszystkim, to cechy działalności nierejestrowej wpływają na to, że wątpliwości interpretacyjne mogą się jak najbardziej pojawić. Warto zwrócić chociażby uwagę już na parę cech działalności nierejestrowej, jak na przykład:

• słowo „działalność” w jej nazwie,
• fakt, że mimo wszystko traktowana jest ona jak (potocznie rozumiana) działalność, często jednak z dodatkiem „na próbę” lub „nieewidencjonowana”,
• okoliczność, że w wielu przypadkach trudno będzie jej odmówić przymiotu profesjonalizmu w rozumieniu przedsiębiorcy z Kodeksu cywilnego (o profesjonalizmie nie może przecież stanowić wysokość uzyskiwanych przychodów),
• uznanie, że taka działalność też może być wykonywana regularnie i z sobie właściwą powtarzalnością,
• okoliczność konieczności zarejestrowania w rejestrze VAT, jeżeli taki wymóg istnieje „od początku” istnienia działalności.

Tym samym, w mojej ocenie każdy przypadek będzie musiał być rozpatrywany indywidualnie. Może zdarzyć się, że sąd uzna, że działalność nierejestrowa ma cechy działalności przedsiębiorcy w rozumieniu Kodeksu Cywilnego, a zatem właściwym do rozpatrzenia sprawy będzie tryb upadłości przedsiębiorcy. W innym przypadku natomiast może zostać uznane – wobec braku spełnienia tych cech – że taka osoba przedsiębiorcą nie jest, a zatem należy upadłość ogłosić w trybie procedury upadłości konsumenckiej.